54岁女子生前贷款85万打赏男主播，你认为主播是否应退回打赏？，小白如何做？

近来发生一起颇引人关注的案子，江苏29岁男人王某使用职务便当，侵吞公司公款930万元打赏女主播，还瞒着妻子与女主播线下幽会，每次多则浪费数十万元，终究该男管帐因职务侵吞罪被判刑7年，罚款20万，被要求交还一切侵吞的产业。

有网友问，已然触及刑事违法，女主播收到的这种打赏需不需要交还给被害公司？这个问题很有意思，因为这个问题是从刑法问题动身，可是却深度的触及一个民事问题，那便是打赏自身的性质是购买服务仍是赠与？这种打赏刑事，是否构成好心获得？如果这种打赏是购买，那或许就不能退，因为等于花钱看了场扮演，法令维护好心获得的受让人。

如果这种打赏的性质是赠与，那就不构成好心获得，女主播和渠道就要把打赏钱退出来这又引申出一个问题，女主播的才艺展现和伴随服务，是不是一种有价扮演？即便是扮演，打赏的钱是否契合正常的商场买卖对价？在经济类违法、产业类违法案子中，现已被嫌疑人处置的赃物是否要追偿，是一个陈词滥调的论题，全体的原则是依法追回，坚决退赃。

在2014年《最高人民法院关于刑事裁判涉产业部分履行的若干规则》中，对好心获得作出了直接清晰的规则：第三人好心获得涉案资产的，履行程序中不予追缴作为原一切人的被害人对该涉案资产建议权力的，人民法院应当奉告其经过诉讼程序处理。

在民法系统中，好心获得构成条件有五个：1.标的物须为动产或许不动产；2.让与人对处置的动产或不动产无处置权；3.受让人受让产业时须为好心；4.受让人须付出合理的价格；5.转让的动产或不动产现已交给或许挂号。

法令如此规则的意图是维护买卖公正，下降买卖成本这一点很容易了解比方拿贪婪的钱去饭馆吃饭，买衣服，集资欺诈被告人拿了钱买车、买房，如果买卖的价格是商场价格，商家也不知道钱的来源，就构成好心获得， *** 机关追赃过程中，无权要求饭馆退钱，无权要求服装店老板退货，也不会说把房子和车退给商家，如果不对好心获得进行合法维护，商家不但要确保自己供给合理的服务，还要承当去核实顾客的钱款来源是否合法，这就无限推高了整个社会的买卖成本。

所以在司法实践中，如果遇到这种好心获得的状况，比较通行的做法就司法机关是把房子或许是车辆查封后进行变现，或许是拍卖，将所得的钱款交还给被害人可是如果是钱被花了比方用来购买高级餐饮服务、旅行或许高价购买了其他合法服务，那就只能要求违法嫌疑人从自己的产业中退赔。

而对于该类案子，打赏女主播以及要女主播伴随一起奢华消费的状况，要如何定性？打赏和礼物如何处理？这个问题其实是实践中的一个难点从性质上而言，众所周知，网络主播，经过网络的付费或许是免费扮演，获得观众和网友比较随意的打赏，这种打赏的性质到底是购买服务仍是一般的赠予？。

笔者以为，从现在网络直播职业的现状来看，大都直播都是免费的，任何人只需有网络，有相关的硬件设备，就能够经过登录相关的网站观看该类直播，而相关女主播经过直播渠道的才艺展现，也可以视作一种免费扮演，可是网友和观众的打赏，笔者以为这是一种赠与，而非购买服务。

理由是：首要，如果是购买，一般来说都有相对固定的价格，而这种网络打赏往往都具有很大的随意性，数额可多可少，少则几分几块，多则上万的状况都有，因而其价格不具有固定性；其次，大大都的购买都是发生在服务和产品交给之前或之后，而此种网络打赏发生在扮演过程中，乃至是扮演之后，也具有很强的随意性，因而两边更像一种是一种民间的赠与联系，而非有商场对价的产品买卖，不构成好心获得。

从这个视点来看，对于打赏的钱，作为赠与获益人的女主播和相关的渠道应该交还给被害的公司购买明码标价的虚拟礼品是否好心获得？当然，众所周知，在网络直播渠道中，还有一种大额的打赏，并不是直接的送钱，而是网友经过购买直播渠道供给的虚拟礼品（如价值上万元的游艇、火箭）等，然后在观看网络直播过程中送给女主播。

这种行为，包括两种联系，一种是购买礼品的联系，一种则是赠与联系对于购买虚拟礼品是否构成好心获得问题，有一个重要的中心点，便是虚拟礼品的商场价值是否公正合理？此问题现在还有待商讨如果虚拟礼品的价格契合商场价值，就可以构成好心获得。

而之后将虚拟礼品送给行为，等同于去奢华品店买了个奢华品，然后送给女主播，警方会对奢华品进行追缴，可是无法去奢华品店退货变现可是，虚拟礼品不同于奢华品的一个特性是，其不具有任何使用价值，很难追缴，因而在实践中如何处理，还需要根据具体的案情才干确认。

女主播供给的线下伴随玩耍服务收取费用是否构成好心获得？还有一种状况，便是由网友出资，约请女主播伴随玩耍、吃饭，女主播获得相关的费用和酬劳，此种伴随服务的买卖而获得的酬劳是否构成好心获得？笔者以为跟着年代的开展，此种买卖具有合法性。

跟着社会经济的多样化，伴随服务只需在合法规模内，都可以确定为一种合法服务（留意必定要在合法规模内的伴随，比方陪聊、陪吃和陪玩）供给服务者，获得相应的酬劳，理论上应该是合理的，我以为可以适用好心获得准则，比方某些女主播不只仅在线上供给才艺扮演，还承受有偿的线下碰头服务，笔者以为此种买卖也应该遭到法令维护。

和女主播一起消费，女主播是否要承当补偿职责？别的，还有一种状况，便是违法嫌疑人在非法占有公私资产后，约请网络女主播一同玩耍和消费，一同浪费比方说前文所述的男管帐假装富二代私会女主播的案子中，嫌疑人王某请客，一起去吃饭，看电影，或是高级消费，女主播跟其一起参加消费，一同浪费，这种消费的一同特点是不同于购买什物礼品，最终都化成了精神享用，即便是构成赠与也难以追缴。

笔者以为，在这种状况中，钱款的实践分配人仍然是违法嫌疑人自己，对于伴随消费的女主播，不应该清查任何职责，否则会形成追缴职责的恣意化和扩大化不退钱是否构成粉饰、隐秘违法所开罪？别的，还有朋友提出疑问，如果在司法实践履行中，确定打赏女主播的行为构成赠与，而获益的女主播又不乐意交还，女主播是否会构成违法？比方说本案中，王某被判职务侵吞罪，在法院向女主播们追赃时，女主播们回绝还款，那对于这些赃物，女主播们是否会构成粉饰、隐秘违法所开罪？

笔者以为也很难发生这种构罪忧虑的原因是，表面上，粉饰、隐秘违法所开罪片面上要求行为人明知，客观上采用了窝藏、搬运、收买、代为出售或许以其他办法粉饰、隐秘的行为，而女主播在被告人、违法嫌疑人被科罪后，仍然回绝偿还产业，表面上和粉饰、隐秘违法所开罪很像。

可是，在该类案子中却有特别之处即打赏女主播的钱，是否应该归入被追缴的规模？打赏行为到底是购买仍是赠与？在现在这一点还没有彻底查清的前提下，很难做出精确的判别，擅自以刑事手法清查并不稳当即便打赏被归入了被追缴的规模，因为粉饰、隐秘罪的客体应当是司法机关正常查明违法，追缴违法所得及收益的活动，如果女主播清晰在案发后知道打赏的钱是违法所得，可是因为存在归属权、是否好心获得的争议，其清晰表明回绝偿还，笔者以为这种“回绝”行为也不能果断界说为粉饰、隐秘违法所开罪。

（作者：曾杰，广强律师事务所·金牙大状刑事律师团队中心成员；编撰于2018年6月14日）